2019 年底新型冠狀病毒感染肺炎疫情自我國湖北省武漢市爆發(fā)。2020 年 1 月 20 日，國家衛(wèi)健委發(fā)布 1 號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，以及采取甲類傳染病的預防、控制措施。1月24日，上海市等全國超過十個省市啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應。1 月 30 日，我國疫情被世界衛(wèi)生組織認定為“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”。
全國各地政府、建設主管部門均采取了近乎史無前例的相關管控措施以遏制疫情進一步蔓延傳播，管控措施涉及以下幾個方面：限制建設項目開工復工時間、限制建設項目工人返崗時間、項目所在地及務工人員所在地的交通管控措施、規(guī)定異地返崗人員的隔離時間、規(guī)定開工復工項目必須具備的防疫防控物資設備及組織管理、規(guī)定開工復工需政府主管部門審核批準制度、規(guī)定防疫期間項目作業(yè)人員及生活辦公設施的防控標準、規(guī)定項目發(fā)生疫情對企業(yè)的誠信扣分及市場禁入措施以及明確防疫管控不力導致疫情傳播或擴散需承擔的行政、刑事責任等。
新冠肺炎疫情屬于作為法律概念上的事件，符合《民法總則》和《合同法》上的對于不可抗力的“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”的規(guī)定。全國人大常委會法制工作委員會相關室負責人臧鐵偉也在公開場合認可此次疫情符合不可抗力的特征。
疫情是一個持續(xù)性事件，目前尚無法準確判斷該事件的持續(xù)時間及對建設工程工期、費用等影響的程度。截至2月24日，我們以復工日期、復工條件、復工審批或報批、不可抗力的風險分擔和復工后的合同價款調整原則為關鍵信息進行搜索，共收集全國各地政策類文件380份文件，涉及不可抗力的風險分擔或復工后的合同價款調整原則共有18份。現(xiàn)做如下分析與建議：
一、要全面排查復工時間并嚴格遵守
復工時間很大程度上取決于疫情控制的情況，如果疫情控制難度大，則復工時間的相關政策會繼續(xù)調整，不同地區(qū)的影響程度也會存在差異，南方地區(qū)的影響大于北方，因為每年春節(jié)后至農歷正月十五這段時間，即使沒有本次疫情，北方的大多數室外工程項目受氣溫影響也難以正常開工；受疫情嚴重地區(qū)的影響大于疫情較輕的地區(qū)；對交通網絡發(fā)達、人口數量與密度較高的大城市的影響要大于偏遠地區(qū)。因此，我們首先要排摸各地政府對于復工時間的政策規(guī)定。
從統(tǒng)計的情況來看，多地規(guī)定復工時間不得早于2020年2月9日24時，如上海、北京、浙江、江蘇等。但部分地區(qū)規(guī)定了更長的復工時間，如上海市長寧區(qū)規(guī)定“項目3月1日前不得開工”，楊浦區(qū)規(guī)定“一律不得早于2月底前復工或新開工”。浙江省溫州市規(guī)定“白名單”企業(yè)（項目）可在2月17日24時后復工；其它企業(yè)（項目）在2月22日24時之后有序復工。江蘇省淮安、常州、南通、無錫、蘇州、鎮(zhèn)江等地規(guī)定2020年2月20日后可開工。部分地區(qū)根據項目屬性也有例外規(guī)定，如北京市規(guī)定：對于涉及國家級、市級重大工程和涉及保障城市運行必需以及重要國計民生的相關項目，經市住房城鄉(xiāng)建設主管部門核定的，可提前復工或新開工，同時必須落實好各項疫情防控措施。浙江省杭州市規(guī)定重點民生工程（含市政重點工程、軌道交通工程、亞運項目、省市重點工程等）及其混凝土生產、渣土運輸等必要配套企業(yè)2月10日起可復工；2月15日起，安置房等一般民生工程；2月20日起，具備條件的其他工程。安徽省合肥市規(guī)定重點民生工程（含市政重點工程、軌道交通工程、省市重點工程等）2月24日可復工；一般民生工程（包括安置房等建設工程）3月2日可復工；其他工程（包括房地產等建設工程）3月9日可復工。江西省贛州市規(guī)定：2月10日起，市域內施工企業(yè)使用本市工人承建的項目原則上可第一批申請復工；2月24日起，市域外施工企業(yè)（不含湖北等重點疫區(qū)）承建的項目原則上可第二批申請復工。目前明確規(guī)定開工事件最晚的是黑龍江省，一般民生工程、經濟類建設工程4月初可開復工，房地產等其他建設工程4月中旬開復工，考慮到黑龍江地區(qū)4月份之前受寒冷氣候影響，實際上不具備室外施工條件，尚處于冬休期，故該規(guī)定對工期的實質性影響不大。
二、要嚴格落實復工條件，按照規(guī)定程序申請復工
根據國家及相關部門的統(tǒng)一部署，各地均出臺了根據疫情發(fā)展以及本地區(qū)建設工程實際情況的復工相關政策，制定了包括施工企業(yè)在內的企業(yè)復工復產的條件。從統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，各地都將疫情控制方案納入復工審核條件。個別省市對復工條件做了詳細規(guī)定，如上海市規(guī)定，在組織管理方面，建筑工地應成立疫情防控小組，明確職責，建立防控體系；人員管控方面按要求填寫《健康信息登記表》分類管理；施工現(xiàn)場管控方面嚴格實行全封閉管理，落實環(huán)境消毒制度；防疫物資準備方面應配備足夠的口罩、測溫計、消毒液等疾控用品；現(xiàn)場安全管理方面關鍵崗位人員到崗履職，對大型機械維修檢查和運行調試，加強安全設施排查；教育交底方面對所有進場人員進行復工前的安全、衛(wèi)生防疫等教育交底。復工申請需填寫《建筑工地復工檢查表》，通過自查、復查和申請、核查的方式對復工條件進行核查，合格一家復工一家。
在復工審批權限上，各地做法不一，但多采取審核制。有些地方由建設主管部門審批，有些地方采取建設主管部門和工程所在地疫情指揮部雙重審核方式等。但值得注意的是，部分省份已將審批制改為報備制，如江西省發(fā)布《江西省新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控應急指揮部令第14號》，取消因疫情防控對各類企業(yè)、建設項目復工復產的批準手續(xù)，復工復產改為報備制。寧波市住建局也規(guī)定對各類工程項目實行復工安全條件承諾審核制（除含有超過一定規(guī)模的危險性較大分部分項工程的項目外）。合肥市城建局發(fā)布關于應對新冠肺炎疫情支持建設工程企業(yè)發(fā)展的通知。需開工的工程建設項目，施工許可實行告知承諾制，容缺辦理。
我們建議，承包人應與發(fā)包人協(xié)商確定復工時間，并滿足當地政府部門的復工條件，按規(guī)定申報復工。承包人應避免自身原因導致的復工條件不成就，防止建設單位的工期或費用索賠。在復工時和復工后，及時且定期向建設單位送達索賠通知或索賠意向書，并在疫情影響結束后形成書面的工期順延簽證。
三、不可抗力背景下的風險分擔
（一）疫情期間的工期合理順延
在工期方面，部分省市出臺了疫情對于建設工程施工合同履約的工期影響的規(guī)定，主流意見為：承發(fā)包人合同中有約定的，按照約定處理；合同無約定或約定不明的，可按《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）或《建設工程施工合同（示范文本）》（2017）關于不可抗力規(guī)定，合理順延工期。部分省市對工期順延標準有直接的規(guī)定，新冠疫情順延工期計算方式：順延工期計算從當地省市政府啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應)至解除之日止。采用這一標準的有云南、陜西、湖南和部分地級市如浙江的寧波市等。
也有部分地區(qū)采取不同的計算方式，如浙江省湖州市規(guī)定：因新冠肺炎疫情影響造成停工的，應當順延工期。發(fā)承包雙方應及時根據疫情防控實際情況，充分考慮人工、材料緊缺、施工降效等現(xiàn)實因素確定順延天數，可按照發(fā)承包雙方約定的春節(jié)假期結束后復工之日至項目實際復工之日天數，加上施工降效補償天數作為工期順延天數。發(fā)承包雙方明確具體復工時間后，因承包人疫情防控措施不利，導致項目實際復工時間晚于約定時間的，不再順延。
又如山東省規(guī)定：疫情防控期間未開復工的項目，順延工期一般應從接到工程所在地管理部門停工通知之日起，至接到復工許可之日止。還有部分省市僅規(guī)定工期可合理順延，但未規(guī)定計算方式，如四川、浙江、江蘇等省和部分地級市如南通、廈門、無錫、鄭州、合肥等。
（二）停工費用合理分擔
從統(tǒng)計分析結果來看，多個地方政策規(guī)定：停工費用調整按照法律法規(guī)及合同條款，參照不可抗力有關規(guī)定及約定合理分擔，如浙江、陜西、湖南、四川、云南、廣西、山東等省份。江蘇、山東等省份還規(guī)定可依據《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10條，承發(fā)包人合理分擔費用。部分省份規(guī)定較為詳細，以江蘇省規(guī)定為例：受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復工或停工期間，承包人在施工場地的施工機械設備損壞及機械停滯臺班、周轉材料和臨時設施攤銷費用增加等停工損失由承包人承擔；留在施工場地的必要管理人員和保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔。受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復工或停工所發(fā)生的工程清理、修復費用增加，由發(fā)包人承擔。受新冠肺炎疫情防控影響，造成工期延誤，工程復工后發(fā)包人確因特殊原因需要趕工的，必須確保工程質量和安全。趕工天數超出剩余工期10%的必須編制專項施工方案，明確相關人員、經費、機械和安全等保障措施，并經專家論證后方可實施，嚴禁盲目趕工期、搶進度。相應的趕工費用由發(fā)包人承擔。部分地級市除參考2013版《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第9.10條外，還將2017版《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款第17.3.2 規(guī)定關于不可抗力的相關規(guī)定納入費用分攤的參考依據。如浙江省湖州市規(guī)定：受疫情影響導致工程停工，停工期間造成的財產損失、費用增加，應根據合同約定合理分擔；合同無約定的，按《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10條和《建設工程施工合同（示范文本）》（2017）通用條款第17.3.2原則，由發(fā)承包雙方簽訂補充協(xié)議，合理分擔。
針對疫情期間的工期和停工費用問題，我們認為，不可抗力的法律后果之一是可以免除因無法履行合同義務而導致的民事責任。但當事人應及時履行通知、減損、舉證義務。承包人應及時發(fā)函通知建設單位，履行減損義務，并對工期和費用主張承擔舉證責任。特別提醒，在援引不可抗力作為合同履行障礙的抗辯時，應具體考量不可抗力事件與合同履行障礙間的因果關系、影響程度等因素。且若因當事人存在延遲履行行為，導致遲延履行期間遭遇新冠肺炎疫情的，不能據此免除違約責任。
我們建議承包人：
1.應發(fā)函告知建設單位此次不可抗力對合同履行的影響，即履行不可抗力的通知義務。
2.根據合同約定的索賠程序和期限，就工期和費用主張?zhí)峁┳C明資料進行索賠，及時發(fā)出索賠通知，避免逾期失權。
3.就疫情前的工期進行梳理，避免因自身原因導致疫情前工期延誤而導致疫情期間無法順延工期，以及建設單位反索賠的風險。
4.在工期索賠時，不僅要考慮原施工計劃與實際復工時間之間的工期順延，還應考慮后期因人工、材料不足或緊缺、施工降效等因素造成的工期順延。
四、復工后的合同價款調整原則
（一）防疫費用
疫情現(xiàn)況下，施工必然產生防疫費用。對于防疫費用的分擔，多地已將防疫納入工程造價。有的納入防控專項經費，如浙江、山東。有的納入措施費，如江蘇省等。費用計取方面，浙江、山東規(guī)定按照每人每天40元的標準計取。浙江部分地級市對費用承擔、支付的時間等作了詳細規(guī)定，如湖州市規(guī)定：疫情防控期間繼續(xù)施工的項目，按照項目工地實際在崗人數計取每人每天40元的疫情防控專項經費。此費用由發(fā)包人承擔，在工程造價中單列，與工程進度款同期全額支付，承包人應當單獨列支，專款專用。溫州市規(guī)定：發(fā)包方應增設疫情防控專項經費，在工程造價中單獨列支、專款專用，作為疫情防控措施支出，納入價款結算；寧波市規(guī)定：每人每天40元的標準計算。承包方應做好施工現(xiàn)場記錄，收集保存現(xiàn)場人員名單、按實簽證，作為計量依據。
江蘇、云南、四川、湖南等省份規(guī)定防疫費用按實簽證，進入結算，由發(fā)包人承擔。各地防疫費用涵蓋范圍有所差異，一般均涵蓋防疫物資和防控人員費用。江蘇省除前述費用外，還包括隔離觀察期間的工人工資。
福建省廈門市規(guī)定的標準較為不同：疫情防控期間招標、開工以及在建的建設項目，達到項目主管部門要求的疫情管控開復工條件的，安全文明施工費率可上浮20%。招標時按疫情防控要求調整計取了相應的安全文明施工費，但開工時疫情已結束未實際發(fā)生疫情防控措施投入的，結算時應扣減上調的安全文明施工費用。
（二）人工費、材料費等費用調整
因疫情導致人工、材料等價格發(fā)生重大變化，多地出臺政策規(guī)定了原則性意見，建議承發(fā)包雙方就價款調整進行磋商，形成簽證或補充協(xié)議，合理確定調整辦法，如江蘇、湖南、云南、四川、陜西等省份。浙江省更詳細規(guī)定：因疫情防控導致人工、材料價格重大變化，相應調整方式在合同中沒有約定的，建設單位和施工企業(yè)、工程總承包企業(yè)可根據實際情況適用情勢變更，依據《浙江省建設工程計價依據（2018版）》中“5%以內的人工和單項材料價格風險由承包方承擔，超出部分由發(fā)包方承擔”的原則合理分擔風險。值得注意的是，山東省、浙江省和部分地級市，如無錫、寧波、南通等明確規(guī)定均可按情勢變更原則確定價格調整辦法。無錫市和連云港市還分別就人工和材料設備的價格調整作了不同規(guī)定。
需要說明的是，多地政府主管部門出臺針對疫情的政策性文件，并非嚴格意義上的法律，并不具有強制力，但為疫情之后承發(fā)包雙方合理確定費用提供了極為重要的參考意義。另外，多地雖規(guī)定可以情勢變更作為價款變更原則，然情勢變更為請求權，需法院裁判確認，且在司法中適用標準極為嚴苛。涉及具體項目價格調整談判時，應注意方式方法，把握談判時機。承包人可結合合同約定，通過以業(yè)主指令或政府政策變化為主要依據，與建設單位協(xié)商調整價格。
五、建議本市建設行政主管部門出臺關于新冠肺炎疫情影響下施工合同履約及工程價款調整的指導意見
鑒于新冠肺炎疫情對施工合同履約及工程價款將產生重大影響，目前江蘇、浙江等省市已先后出臺相關文件，建議上海市建設行政主管部門在前期已印發(fā)《關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》的基礎上，盡快出臺“新冠肺炎疫情影響下施工合同履約及工程價款調整”的政策性文件。具體建議如下：
（一）關于文件調整適用的期限和范圍
建議上海市擬出臺的政策性文件適用于新冠肺炎疫情防控期間和建設工程項目復工后但仍受疫情影響的期間。
【主要理由】：新冠肺炎疫情防控期間是指本市啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應（2020年1月24日）之日起至解除之日止，在此期間，施工合同當事各方均受該不可抗力事件直接影響。同時，在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情解除后，隨著大量工地的集中開工，因用工緊缺、主要建筑材料需求集中猛增，可能發(fā)生的人工、材料設備、機械價格的大幅上漲，該情形對于當事人來說，也屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力所導致，對此全國人大法工委及各地高級人民法院均有明確意見。我們認為同樣應適用《民法總則》《合同法》和《建設工程工程量清單計價規(guī)范》等法律法規(guī)及規(guī)范性文件所確定的不可抗力風險承擔原則。
（二）關于文件具體條款的建議
1. 因新冠肺炎疫情防控造成的損失和費用增加，適用合同不可抗力相關條款規(guī)定。合同沒有約定或約定不明的，可以以《上海市建設工程工程量清單計價應用規(guī)則》第9.10條不可抗力的相關規(guī)定為依據，并執(zhí)行以下具體原則：
（1）因新冠肺炎疫情防控造成工程延期復工或停工的，應合理順延工期。
（2）受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復工或停工期間，承包人在施工場地的施工機械設備損壞及停工損失，應由承包人承擔；留在施工場地的必要管理人員和保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔。
（3）受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復工或停工所發(fā)生的工程清理、修復費用增加，由發(fā)包人承擔。
（4）受新冠肺炎疫情防控影響，造成工期延誤，工程復工后發(fā)包人確因特殊原因需要趕工的，必須確保工程質量和安全。趕工天數超出剩余工期10%的必須編制專項施工方案，明確相關人員、經費、機械和安全等保障措施，并經專家論證后方可實施，嚴禁盲目趕工期、搶進度。相應的趕工費用由發(fā)包人承擔。
2. 在應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情停工期間，承包人應發(fā)包人要求留在施工場地的必要人員費用由發(fā)包人承擔。施工企業(yè)應及時撤離不必要的現(xiàn)場人員，并收集保存現(xiàn)場必要人員的人員名單、支出費用憑證，作為計量依據。
3. 新冠肺炎疫情防控期間施工的應急建設項目和經建設行政主管部門核查后復工的建設工程項目，其間完成的工程量應本著實事求是的原則并結合承包人的實際成本進行計價，結算人工工日單價可參照法定節(jié)假日加班費規(guī)定計取。
【主要理由】：新冠肺炎疫情防控期間，因疫情防控需要，有應急建設項目進行施工。同時，根據市住建委《關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》要求，2020年2月10日以后經建設行政主管部門核查后，部分建設工程項目復工，此時仍處于新冠肺炎疫情防控期間。因受疫情影響，存在用工緊缺和材料設備、機械等生產資料供應短缺狀態(tài)，生產要素呈現(xiàn)“有價無市”或“有市無價”，也屬于合同當事人不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力，不應執(zhí)行原合同價格，而承包人的人工、材料等成本難以用通常的市場價格或信息價進行衡量，有鑒于此，其間完成的工程量應本著實事求是的原則并結合承包人的實際成本進行計價。
4. 工程復工前疫情防控準備及復工后施工現(xiàn)場疫情防控的費用支出，包括按規(guī)定支付的隔離觀察期間的工人工資，由承包人向發(fā)包人提供疫情防控方案，經發(fā)包人簽證認價后，作為總價措施項目費由發(fā)包人承擔。
5. 在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情解除后，隨著大量工地的集中開工，如因用工緊缺、主要建筑材料需求集中猛增，可能發(fā)生的人工、材料設備、機械價格的大幅上漲，發(fā)承包雙方應按照合同約定的價款調整的相關條款執(zhí)行。合同沒有約定或約定不明的，由發(fā)承包雙方根據工程實際情況簽訂補充協(xié)議，合理確定價格調整辦法。按以下原則處理：
（1）人工單價作為政策性調整的內容，風險應由發(fā)包人承擔，應予以調整。合同約定不能調整或約定不明的，發(fā)承包雙方應依據工程的實際情況，按情勢變更原則，通過簽訂補充協(xié)議重新約定。具體標準可參照《關于建設工程要素價格波動風險條款約定、工程合同價款調整等事宜的指導意見（滬建市管〔2008〕12號）》。
（2）設備材料價格的風險，合同中有約定材料設備調整方法的，按照合同約定執(zhí)行。如原合同中未約定材料設備價格調整辦法或原材料設備價格調整辦法顯失公平的工程，發(fā)承包雙方應根據工程實際情況及市場因素，按情勢變更原則，簽訂補充協(xié)議，合理確定材料設備價格調整辦法。具體標準可參照《關于建設工程要素價格波動風險條款約定、工程合同價款調整等事宜的指導意見（滬建市管〔2008〕12號）》。 |
